【网络微商法律手册】|假如“徐峥”穿越到今天 作者：杨叶 侯锦谋     时间：2020-09-04    来源：原创

【导语】

   《我不是药神》中徐峥所售“格列宁”之所以被认定为假药，是因为当时《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。”

    在影片上映一年后，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议就对《药品管理法》进行了修改，现如今新《中华人民共和国药品管理法》已将上述条款删去，那是否意味着销售未经批准而生产、进口的药品，就不会再被法律追究？如果徐峥穿越到今天，是否能够免除牢狱之苦？

【以案说法】

     2014年，胡某趁时下网店兴起，且监管不严，就动了歪心思。胡某与他人合伙在深圳市罗湖区租了一间房，通过三家淘宝网店销售从香港进口的“黄道益活络油”、“法国双飞人药水”、“无比滴”等多种药品，到2015年案发，一年的时间销售额就达到了 2087064.3万。

2018年11月28日，就在《我不是药神》上映4个月后，深圳市罗湖区人民法院作出了一审判决，判处胡某销售假药罪，有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。原因即是胡某销售的药品为必须批准而未经批准的药品，因此被认定为假药。

     人生又有几个十年呢？那会儿，《我不是药神》引起的轰动刚刚告一段落，法条修改还遥遥无期。

     胡某不服，案件上诉到深圳市中级人民法院。2019年4月23日深圳中院认为事实不清，裁定撤销原判发回重审。

     2019年8月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议对《中华人民共和国药品管理法》进行了第二次修订，并于2019年12月1日起施行，该法修订后对未获批准进口的药品不再拟制为假药，胡某终于迎来了改判的曙光。

     2019年12月31日，在新法实施后第三十天，深圳市罗湖区人民法院作出（2019）粤0303刑初723号判决：

      被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5万元。

【律师说法】 

      胡某是幸运的，该案件最终能够改判，得益于社会与法律的不断发展，也得益于《我不是药神》引起的巨大反响。《中华人民共和国药品管理法》的修改，是将刑罚的轻重与罪行的轻重重新匹配起来，使其更加适合当下的社会现实，但这并不意味着生产、销售必须批准而未经批准生产、进口药品的商家此后就可高枕无忧。本案中，虽然该药品不在被认定为假药，但是胡某客观上仍实施了销售未取得药品批准证明文件生产、进口药品的行为，扰乱国家市场秩序，对社会具有一定的危害性，主观上对其销售的港药缺乏药品经营销售许可的事实亦是明知的，且具有谋取非法利润的目的，其行为已构成非法经营罪。因此，徐峥如果穿越到今天，仍然可能因构成非法经营罪而锒铛入狱。

      同时，日常生活中尤其在各类社交平台朋友圈盛行的许多“微商”正在出售的减肥产品、美容产品等具有一定医疗效果作用的产品依然存在被认定为假药的风险，尤其是销售进口药品、代购药品的商家更要注意，新法的修改虽然将销售“应当批准而未经批准的药品”删去，但依然可能触犯非法经营罪，就像前文的胡某虽然逃过了十年的牢狱之苦，但销售未经批准的药品依然对社会具有一定的危害性，因此也应当受到刑罚的处罚。

【如何避雷】

     对于来自产品本身的风险，电子商务经营者应当对自己所售的产品严格把关，切不可依托互联网的间接性和隐蔽性而抱有侥幸心理、从众心理试图蒙混过关，一旦发现其涉嫌伪劣产品、假药、劣药、欺诈以及侵犯他人注册商标等风险，应当立即中止合作，否则他日事发，轻则拖入诉累罚款赔偿，重则陷入刑案受牢狱之苦。尤其是作为下线的代理人员，对产品本身的质量以及品牌的安全和真实性应格外小心，许多商家为了牟取不法利益，伪造、篡改品牌及生产日期，利用各种手段以次充好，以假乱真，大肆发展下线代理，代理商常常被蒙在鼓里或虽已发现但重视不足，因此，对于此类来自产品本身的风险，最好在从业之初即抱着审慎的态度予以规避，若不幸中招，应立即止损，必要时向专业的法律人士寻求帮助。

【学点法条】

第九十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。

有下列情形之一的，为假药:

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

（三）变质的药品；

（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

有下列情形之一的，为劣药：

（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；

（二）被污染的药品；

（三）未标明或者更改有效期的药品；

（四）未注明或者更改产品批号的药品；

（五）超过有效期的药品；

（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；

（七）其他不符合药品标准的药品。

禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。

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